贵信律师 | 浅谈债的加入与责任认定

先来看一份《还款承诺书》（以所办案例改编）：“百茂公司于2010年3月31日与金牛公司签订房屋租赁合同，截止2017年9月12日百茂公司所欠金牛公司租金200万元，至今未清偿。2017年9月后的欠款金额以金牛公司开具的收款收据核算为准。对于上述欠款，本人刘罗锅承诺用个人全部资产以及个人的全部收入与百茂公司共同偿还。”在庭审中，刘罗锅的代理人认为，刘罗锅不是本案的适格被告，因为刘罗锅不是租赁合同的当事人，即便是本案的适格被告，因为刘罗锅是保证人，应承担保证责任，原告百茂公司只有在金牛公司不能偿还债务时才能对刘罗锅进行追偿。我方认为，在该案中，刘罗锅不但是本案的适格被告，且刘罗锅签订《还款承诺书》的性质是债务加入，刘罗锅不是保证人，而是债务加入人，应当与金牛公司一起对百茂公司所欠债务承担连带责任。

在现行法中，对债务转移、保证都有较为详细的规定，但关于债的加入，目前在法律规范中并无明确规定，而近年来，随着民事案件呈井喷式的增长、法院受理的债务纠纷案件类型的多样性，债务加入及责任认定，以及与法律规定的保证制度如何区分、有无必要区分，已成为我国司法审判中不能回避的热点和难点，故本文通过办理的案例，浅谈对债务加入相关问题的思考。

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债务加入的认定标准

虽然，在最高人民法院民二庭《民商事审判若干疑难问题》一文中已提及“债务加入”及争议焦点的归纳，但从现有法律来看，目前仅有江苏省高级人民法院《关于适用<中国人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）对债务加入作出明确规定。该《纪要》第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债务人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务履行义务的债务承担方式”。

从上述规定来看，债务加入实质上属于民法理论上的并存的债务承担，即，第三人进入原债权债务关系，原债务人并不因此脱离债权债务关系，而是与原债务人对同一债务共同承担清偿义务。

经笔者归纳，债的加入认定标准（构成要件）如下：第一，在主观上，第三人有明确加入债务的意思表示；并且，在第三人与债权人、债务人之间或第三人与债务人之间或第三人与债权人之间已形成三方或双方的债务加入合意；第二，原债务人并不因第三人的加入而免除原债务，除非经第三人和债权人同意才能免除；第三，必须是与原债务人所欠的同一债务；第四，第三人与原债务人共同承担清偿义务，并不以原债务人先承担债务为前提。

债务加入不是保证

债务加入与保证极为相似，都表现为：在原债权人、债务人之外有第三人对原（主）债务进行承担。但二者又有明显的区别，将两者作出区分，对债权人的保障以及对第三人的责任承担有着重要的意义。

第一，从性质上看，债务加入人加入债务后，成为主债务人，其债务成为独立于原债务合同的主债务，不因原合同无效而当然无效；而保证合同性质上为从合同，保证人是从债务人，主合同无效，保证合同当然无效。

第二，从责任承担程度看，与保证人相比，债务加入人承担更重的责任：首先，保证人与债务人可以约定保证期间，保证期满，保证人免除保证责任；而债务加入没有“债务加入期间”的问题，而是与原债务一样受制于诉讼时效；其次，在保证中，一般保证人还具有先诉抗辩权，债权人可以要求主债务人先履行债务，再要求保证人履行；而债务加入是与原债务人共同承担债务，并不享有先诉抗辩权；最后，法律明确规定，保证人在承担保证责任后，对主债务人享有追偿权；而债务加入人是否可以向原债务人追偿，现行法并未作出明确规定。

第三，从第三人意思表示以及明确性来看，保证合同是要式合同，保证人必须有书面的、较为明显的保证的意思表示；而债务加入目前法律并无规定必须为要式合同，由于债务加入的责任较重，从保障债权人的角度出发，如果第三人的为保证人的意思表示不明确，则应当认定第三人为债务加入，而非保证。

回到前述案例分析，首先，刘罗锅以书面形式作出愿意用自己的财产与金牛公司共同还款的承诺，与债权人百茂公司已经形成了双方合意，以债务加入的形式自愿加入到债务中，无论其是否是租赁合同的当事人，刘罗锅都是本案的适格被告。其次，在《还款承诺书》中，刘罗锅并无明确作为保证人的意思表示，更没有与债务人约定责任承担方式（若为保证，应约定是一般保证责任还是连带保证责任），则在其意思表示不明确的情形下，从保护债权人的利益出发，应当认定刘罗锅系债务加入人，而非保证人。第三，从“共同偿还”的语言文字表述看，刘罗锅与百茂公司所承担的责任应当是相同的，且不分先后顺序对金牛公司进行偿还，故其应当与百茂公司一同对金牛公司承担连带清偿责任。

债务加入的责任形式

目前，对债务加入后，债务加入人应承担何种责任，理论上有三种观点。第一种观点认为：第三人加入债务完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否必须履行这种道德义务则不受法律的约束，第三人不应负民事责任。第二种观点认为：由于我国现行法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。第三种观点认为：由于第三人与原债务人所承担的责任是相同的、不分先后的偿还，其性质与连带责任最为接近，因此应与债务人一同承担连带清偿责任。

对此问题，现行法律中仅有前述《纪要》（苏高发审委[2005]16号）有所明确，该《纪要》第十九条规定：“债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。但当事人在合同种对责任形式有约定的除外。”由此可见，江苏省高院对债务加入人应承担连带责任作出了肯定。

笔者认为，债务加入应承担何种责任不能简单以某种观点或者照搬《纪要》的规定，可以从以下角度依顺序考虑：

第一，充分尊重三方（债务人、债权人与第三人之间）或双方（债权人与第三人之间）当事人之间的合意，尊重当事人在合同中的意思自治，适用约定优先原则。由于债务加入形式上和内容上的多样性，若当事人已对责任承担形式作出明确约定、且债权人并无异议的情形下，应当以当事人之间的约定内容为准，因为这种约定并未违反任何法律规定，故应当尊重当事人的意思自治，按照合同约定进行责任分配。

第二，若当事人之间对债务加入的责任没有约定，则应当从保护债权人利益的角度考虑，适用《纪要》第十九条之规定，即债务加入人与原债务人一同对债权人承担连带责任。

律师提示

当你非常仗义的为你的亲友向其债权人承诺还款时，你是否真的对你承担的角色有所认识？你认为充当的仅仅是一个保证人角色（在你的亲友不能还款时，“补充”性的帮他还款），还是已经不知不觉成为了一个真正的主债务人，并且承担了与原债务人不分先后的对债权人承担连带清偿责任的风险！综合上述论述，再次友情提醒您：一方面，先要弄清自己的还款意图，是愿意加入到主债务中“将义气进行到底”成为一名真正的主债务人，还是仅愿意承担一个保证责任（享有保证期间、先诉抗辩权、追偿权等“优惠政策”）；另一方面，在弄清自己内心意图后，请将意思表示非常明确的体现在合同上，包括是否是保证人（是一般保证人还是连带保证人）、与原债务人之间应承担何种责任以及事后能否向原债务人进行追偿等。总之，不要让你的好意加深你的风险，义气固然重要，在不可避免的风险中减轻风险同样重要！

律师风采

赵媛媛，贵州贵信律师事务所实习律师。

擅长领域：合同纠纷、交通事故、刑事辩护、法律顾问等

法律热线：15121431985

贵信律师

贵州贵信律师事务所2011年经贵州省司法厅批准成立，是一家普通合伙制律师事务所。2014年经贵州省司法厅批准设立了贵州贵信（施秉）律师事务所。

贵信律师现有执业律师25名（含兼职律师2名），实习律师8人，行政人员3名。

贵信律师特色专业领域企业破产清算、重整；同时，在刑事辩护、民商事诉讼、行政诉讼等领域在黔东南地区拥有较高口碑；致力于为当事人提供专业、高效、高端法律服务。

贵信律师始终坚持在以党建带所建的指引下，以“将政治坚定、法律精通、以德立足、诚信为本”作为贵信律师所训。多年来，本着“事实为依据、以法律为准绳”原则办案。在黔东南地区取得了当时的高度好评和认可。

多年来，贵信律师多次荣获贵州省律师协会、黔东南州司法局颁发的“法律援助在中国”先进集体”“贵州省优秀律师事务所”“黔东南州优秀律师事务所”等称号。”

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